고등학생 때 이해도 못하면서 읽고 그저 "권리를 위한 투쟁"이라는 표현만 남아 어쨌든 멋있다고 여겼던 기억이 난다(범우사 판으로 읽었다, 아래와 같이 표지도 멋졌다). 당시에는 사적 분쟁에서 내 이익과 권리를 찾기 위한 (이기적) 행동을 '투쟁'이라는 거창한 이름으로까지 격상시키는 것이 다소 억지스럽다고도 생각했던 것 같다(이번에 읽은 번역본에도, 자주 등장하는 私法을 한자로 병기하여 司法에 관한 서술이 아님을 그때그때 분명히 표시해주셨으면 더 좋았을 뻔했다). 20년만에 다시 읽으니 무척 새롭다. 크게 감동했고, 깊이 공감했고, 또 좋은 이정표가 될 것 같다.
[심재우 선생님께서 번역하셨던 것을 다시 번역하신 제자 윤재왕 교수님께서도, 학부 1학년 1학기 여름방학 때 처음 읽었다가 대학원 시절 원문으로 힘겹게 읽고, 유학생활 중에 다시 읽어 비로소 제대로 예링을 만나게 되셨다는 이야기를 '옮긴이 서문'에 쓰고 계신다. 『마르부르크 강령』과 이 책을 다시 옮기시게 됨에, 2012년 심재우 선생님의 팔순을 맞아 차병직 변호사께서 하신 제안이 계기가 되었다는 일화가 나오는데, 감사하고 다행한 일이다. 『마르부르크 강령』도 재작년에 읽고 대단히 큰 감동을 받았는데, 읽자마자 리뷰를 쓰지 않았더니 결국 못 쓴 채로 있다. https://blog.aladin.co.kr/SilentPaul/10205020 작년에는 심재우 선생님의 스승이신 베르너 마이호퍼의 『법치국가와 인간의 존엄』도 손제자로서 다시 번역해 내셨다.]
내 권리와 이익이 공격받았을 때 이를 수호하기 위해 투쟁에 나서는 법감정이야말로 공적 영역에서도 불의에 항거하는 투쟁의 원동력이 된다. 도덕은 이익과 동떨어져 천상에 존재하는 신성한 보물이 아니다. 그것은 공동체 구성원 개개인의 이익을 공정하게 배분하고 지켜주기 위해 역사적으로 가다듬어져 온 것이다. 예링은 말한다. "국가법과 국제법을 위해 투쟁하는 자는 다름 아닌 사법[인용자 주: 私法, 이하 같다]을 위해 투쟁하는 자이다. 사법적 관계 속에서 습득한 성격이 국가법이나 국제법과 관련해서도 그대로 결정적인 역할을 한다. 한 국가의 사법 영역에서 씨를 뿌려 싹튼 대로 국가법과 국제법의 영역에서 수확을 걷게 된다. 삶의 극히 사소한 관계에 해당하는 사법 영역의 낮은 곳에서 한 방울 한 방울 힘이 형성되고 모아져 국가가 필요로 하는 정신적 힘이 축적되고, 이 축적된 힘은 다시 훨씬 더 거대한 국가 목적을 위해 사용된다. 따라서 한 국민에 대한 정치적 교육이 이루어지는 진정한 학교는 국가법이 아니라 사법(私法)이다. 그리하여 한 국민이 필요한 경우 자신들의 정치적 권리와 국제법상의 지위를 어떤 식으로 방어할 것인지를 알고 싶은 사람은 각 개인이 사법의 영역에서 자신의 권리를 어떻게 주장하는지를 관찰하면 된다." (책 101쪽).
고등학생 때 와닿지 않았다는 내용이 이런 대목이다. 예링은 영국인을 예로 들었지만, 지금 살아있었다면 한국인을 예로 들었을 것 같다. "영국인이 집요하게 다투는 한 푼의 돈에는 영국의 정치적 발전이 깃들어 있다. 모두가 아주 사소한 일에서도 자기 권리를 용감하게 주장하는 것이 일반적 관행인 국민에게서 해당 국민이 갖고 있는 최상의 것을 강탈하려는 무모한 짓을 하려는 사람은 없다." (책 102쪽). 단돈 몇천 원 때문에라도 소송에 나서는 우리 국민의 정서가, 촛불항쟁에 나아가게 한 분노의 씨앗이고 싹이다. 그러한 국민적 법감정이 결집되어 권력을 사유화(私有化)한 전 정권을 무너뜨렸다. 그렇기에 "국민의 법감정을 함양한다는 것은 곧 국가의 건강과 힘을 함양하는 것이다." (책 106쪽).
예링이 지적한 맥락에서, COVID-19의 세계적 대유행에 대응하는 우리와 일본의 차이를 만든 큰 이유를 다음 표에서와 같은 소송건수 차이가 잘 보여준다고 생각한다. 잘 아시는 것처럼 일본 인구가 우리 두 배를 넘지만 소송건수는 우리가 몇 곱절이다.
[우리 경제의 성장과 발전에서 재판제도의 효율성이 가졌던 역할은 크게 주목받지 못했다. 사업을 하거나 회사에서 업무를 해보신 분들은 아시겠지만, 경제활동의 흐름이 막혀 분쟁이 생겼을 때 이를 빠르고 적절하게 해결하여 다음 단계로 나아갈 수 있게 하는 재판의 역할은 생각 이상으로 중요하다. 사업에서 법적 분쟁을 피할 수 없는 것이라고 할 때, 재판기능이 제대로 작동하지 않는 사회였다면 경제가 제대로 돌아갔을 리 만무하다. 저 정도 사건량을 소화해내기 위해 3,000명 법관을 공장처럼 갈아넣고 있는 것이 지금의 현실이다. 고도성장과 함께 사건도 빠르게 복잡해졌고, 처리속도가 느린 것도 아니다. 세계은행에서 매년 내는 『Doing Business』(사업환경평가) 보고서에서는 재판기간, 소가 대비 소송비용, 사법절차의 질적 수준 등 지표를 평가하여 'Enforcing Contracts'(법적 분쟁해결) 순위를 내고 있는데, 2011년부터는 우리나라가 싱가포르와 번갈아 1위 또는 2위를 차지하고 있다(2017년과 2018년에 1위를 차지하였으나, 2019년 다시 순위가 떨어졌다). 사업환경 종합평가에서도 190개 경제단위(국가 등) 중에서 매년 4위 또는 5위를 차지하고 있다. 역대 리포트는 https://www.doingbusiness.org/ 참조. 국제거래 사건에서, 우리나라에서 1심 재판이 끝날 때 영국에서는 같은 사건의 첫 기일 날짜가 그제서야 통보되더라는 경험담을 들은 일이 있다. 일본에서는 도쿄 지하철 독가스 테러사건 재판과 같이 형사재판이 계속되는 동안 피고인들을 수년 동안 구금해두는 일이 허다하다(확정까지 16년이 걸렸는데 그동안 교주와 간부들은 계속 미결구금된 상태로 있었다). 박인동, "너무나도 다른 한·일 형사사법 환경", 법률신문 (2012. 12. 17.) https://m.lawtimes.co.kr/Content/Opinion?serial=70332 참조. 반면 우리는, 구속 시 재판기간이 1심 6개월에, 항소심과 상고심 각각 4개월(부득이한 경우 예외적으로 6개월)로, 아무리 길어도 1년 6개월 안에는 끝나야 한다(3심을 다 거치게 되는 경우에 모두 합쳐서). 충격과 놀라움을 주는 사건들이 없지 않았고, 윤재왕 교수님께서도 '심재우 선생님의 열정에 (법)현실은 대답하지 않았다는 사실이 몹시 안타깝고 허전하다'고 쓰셨지만, 찬찬히 들여다보면 일부 사례들에 대한 경쟁적 보도로 빚어진 관념과는 조금 다를 수 있을 것 같다. 여하간 이러나저러나 법관 수는 지금에서 최소한 두세 배는 늘리는 것이 맞다고 본다.]
[위와 같은 현상의 배경에 관하여도 여러 설명이 가능하겠지만, 이누미야 요시유키, 『주연들의 나라 한국 조연들의 나라 일본』은, 양국 특성을 ‘자기관’(自己觀) 차이에서 찾았다. 한국인은 ‘다른 사람에게 영향 미치려 하는 주체적 자기’인 반면, 일본인은 ‘다른 사람들의 영향력을 받아들이려 하는 대상적 자기’라는 것이다. 소송으로 내 권리를 적극적으로 찾고자 하는 한국과, 집단의 여러 기제가 소송을 주저앉혀 가급적 소송을 피하고자 하는 일본의 차이를 낳은 것도 그 때문이 아닐까 싶다. 다음 글도 참조 "일본과 아시아, 세계에 평화와 인권, 민주주의를 수출하는 나라가 되자" https://blog.aladin.co.kr/SilentPaul/11647958]
예링의 이익법학, 목적법학에 관하여 천착할 필요를 느낀다. 특히 주관적 법(subjektives Recht, 권리)과 객관적 권리(objektives Recht, 법)의 구분을 그동안 가볍게 보아 넘겼는데, 재산권과 인격권, 금전배상제도, 민사벌, 형사법 등의 관점에서 주관성과 객관성의 구분을 다시 음미할 구석이 많은 것 같다[여담이나, 제목 Der Kampf ums Recht에서 Recht는 법이자 권리이다. 흥미롭게도 영어권에서는 "권리를 위한 투쟁"이 아니라 The Struggle for Law, 즉 "법을 위한 투쟁"으로 번역하고 있다. Recht의 번역에 관하여는 최근 칸트 번역을 놓고도 문제되었다. 이충진, "번역자의 자세에 관하여", 한겨레 (2018. 6. 28.) http://www.hani.co.kr/arti/PRINT/851019.html 참조].
110쪽 이하에 나오는 로마법 발전 3단계도 (진지하게는) 처음 접하는 것인데, 오늘날 그 의미를 새롭게 찾을 내용이 많다고 생각했다. 특히 미국에서 대세적 흐름이 된 '법경제학'과 닿을 바가 있는 것 같다.
예링의 유명한 강연문, 「법감정의 형성에 관하여」를 발굴하여 실어주신 것도 참 좋았다. "나는 나에 대한 반론을 느긋하게 기다리고, 또한 반론이 있기를 희망한다. 새로운 견해가 너무 쉽게 성공을 거둔다면 학문에게는 나쁜 일이기 때문이다. 학문에서 승리는 어려워야 하며, 이 점은 나의 학문의 경우에도 해당한다. 물론 나의 견해가 승리하는 것을 내가 직접 겪지는 못할 것이다. 하지만 나는 이 견해가 미래를 기약할 것이라고 확신하면서 죽을 것이고, 그 정도로 나의 새로운 견해가 진리임을 확고하게 믿고 있다. 언젠가 나의 이 견해가 확고하게 자리 잡을 날이 올 것이다. 그때까지 오랜 시간을 필요로 하리라는 것을 나 자신 잘 알지만 언젠가 그날이 와서 나의 견해의 모든 측면을 진지하게 고려하기를 희망한다. [] 나는 법철학이 가는 길에 큰 돌 하나를 땅에 박아놓았다고 생각한다." (책 173, 174쪽). 예링의 확신을 누군가 이어나갈 수 있을까.
라드브루흐가 예링의 주요 저작을 편집해 출간할 계획을 세웠던 것처럼(편집자 서문과 주석까지 모두 집필하여 둔 상태에서 1949년 세상을 떠나고 말았다), 예링의 다른 저작들, 『로마법의 정신 Geist des römischen Rechts』(1852, 1854, 1865), 『로마사법에 있어서의 책임 요소 Das Schuldmoment im römischen Privatrecht』(1867), 『법에 있어서의 목적 Der Zweck im Recht』(1877, 1884), 『로마법의 발전사 Entwicklungsgeschichte des römischen Rechts』(1894) 등도, 시간이 걸리고 어려운 일이겠지만 가급적 많이 번역되어 우리나라의 출판물 목록에 자리할 수 있기를 기대한다. 번역이 된다면 『법에 있어서의 목적 Der Zweck im Recht』이 가장 가까운 후보가 아닐까 싶은데, 그 중 1권은 영문판이 있다.
법이란 끝없는 노동이고, 더욱이 단순히 국가권력만의 노동이 아니라 전체 국민의 노동이다. - P32
노예제도와 농노제도의 폐지, 토지소유의 자유, 영업의 자유, 신앙의 자유 등등 법의 역사에 기록되어야 할 모든 위대한 성과들은 때로는 수백 년 동안 지속된 격렬한 투쟁을 거쳐 비로소 획득되어야만 했다. 그리고 법이 거쳐 간 이 길에는 자주 피가 난무하고 권리가 파괴되는 일이 일어났다. 왜냐하면 "법은 자기 자식을 잡아먹는 사투르누스 같은 것"이기 때문이다. 즉 법은 자기 자신의 과거를 청산할 때만 다시 젊어질 수 있다. [] 법이념은 영원한 생성과 변화이며, 이미 생성된 것은 새롭게 생성되는 것에 자리를 내주어야만 [한다]. [] 법은 역사 속에서 움직이는 가운데 추구하고 쟁취하고 투쟁하는 모습으로, 간단히 말하자면 힘겨운 노력을 기울이는 모습으로 다가온다. - P39
불법에 대한 저항은 의무이다. 이 의무는 권리자 자신에 대한 의무이다. 왜냐하면 이 저항은 도덕적인 자기보존 명령이기 때문이다. 또한 이 의무는 공동체에 대한 의무이기도 하다. 왜냐하면 불법에 대한 저항은 공동체 내에서 법이 관철되기 위한 보편적 저항이어야 하기 때문이다. - P52
저 낮은 곳에서는 산문에 불과했던 권리가 권리를 위해 투쟁하는 이 높은 곳에서는 시가 된다. 왜냐하면 권리를 위한 투쟁은 실제로는 인격이 써내려가는 시이기 때문이다. - P73
사법(私法)의 실현은 사인이 자기 권리를 주장하는가에 달려 있다. 만일 사인들이 권리의 존재를 전혀 몰랐기 때문이든 아니면 무사안일이나 두려움 때문이든 어떤 사정으로 인해 장기간에 걸쳐 자신들의 권리를 전혀 행사하지 않으면 그와 결부된 법규도 마비 상태에 빠지게 된다. 그렇기 때문에 우리는 사법의 법규가 갖는 현실성과 실제적 힘은 구체적 권리의 주장을 통해 그리고 그러한 주장에 비추어서만 표출되며, 구체적 권리가 한편으로는 법률로부터 생명을 얻지만 다른 한편으로는 법률에게 생명을 불어넣는다고도 말할 수 있다. 그러므로 객관적 또는 추상적 법과 주관적 또는 구체적 권리의 관계는 심장으로부터 흘러나와 다시 심장으로 돌아가는 혈액의 순환 관계이다. - P80
사법(私法) 영역에서는 각자가 자기 위치에서 법률을 방어할 사명을 갖고 있으며, 각자가 자기 영역 내에서 법률의 수호자이자 집행자이다. 각자가 가진 구체적 권리는 곧 각자의 이익을 계기로 삼아 법률을 방어하고 불법에 저항하도록 국가로부터 부여받은 권한인 셈이다. - P82
인간이 감내해야 하는 어떤 불법도 설령 아무리 중대한 것일지라도-최소한 공정한 윤리적 감정을 가진 사람에게는- 신이 임명한 관헌들 스스로 법을 파괴해 저지른 범죄보다 더 큰 범죄는 없기 때문이다. 우리 언어(인용자 주: 독일어)가 매우 정확하게 표현하고 있는 사법살인은 법이 저지르는 엄청난 죄악이다. 법률의 수호자이자 파수꾼이 법의 살인자로 전락하는 것이기 때문이다. 그것은 환자를 독살하는 의사, 피후견인의 목을 졸라 죽이는 후견인과 똑같다. - P96
국가법과 국제법을 위해 투쟁하는 자는 다름 아닌 사법[인용자 주: 私法, 이하 같다]을 위해 투쟁하는 자이다. 사법적 관계 속에서 습득한 성격이 국가법이나 국제법과 관련해서도 그대로 결정적인 역할을 한다. 한 국가의 사법 영역에서 씨를 뿌려 싹튼 대로 국가법과 국제법의 영역에서 수확을 걷게 된다. 삶의 극히 사소한 관계에 해당하는 사법 영역의 낮은 곳에서 한 방울 한 방울 힘이 형성되고 모아져 국가가 필요로 하는 정신적 힘이 축적되고, 이 축적된 힘은 다시 훨씬 더 거대한 국가 목적을 위해 사용된다. 따라서 한 국민에 대한 정치적 교육이 이루어지는 진정한 학교는 국가법이 아니라 사법(私法)이다. 그리하여 한 국민이 필요한 경우 자신들의 정치적 권리와 국제법상의 지위를 어떤 식으로 방어할 것인지를 알고 싶은 사람은 각 개인이 사법의 영역에서 자신의 권리를 어떻게 주장하는지를 관찰하면 된다. - P101
투쟁은 법의 영원한 노동이다. ‘얼굴에 땀을 흘려서 너의 빵을 먹어야 한다!‘라는 말이 진리이듯이 ‘너는 투쟁을 통해 너의 권리를 찾아야 한다!‘라는 말도 똑같이 진리이다. 권리가 투쟁을 벌일 태세를 포기하는 순간 권리는 스스로를 포기하는 것이다. 왜냐하면 권리에 대해서도 시인의 다음과 같은 말이 적용되기 때문이다.
"지혜의 마지막 결론은 이것이다.
날마다 자유와 생명을 쟁취해야 하는 자만이
진정 자유와 생명을 누릴 자격이 있도다." - P130
(예링의 서문 중에서) 나는 모든 다툼에서 권리를 위해 투쟁해야 한다고 요구하는 것이 아니라 오로지 권리의 침해가 인격에 대한 멸시까지 포함하는 경우에만 권리를 위해 투쟁해야 한다고 주장할 따름이다. 나의 이론에서는 양보와 화해, 온유와 사랑, 타협과 권리 포기도 적절한 곳에서 충분히 드러나 있음을 명심하길 바란다. 나의 이론의 대상은 오로지 비겁과 나약함으로 인해 불법을 감수하는 굴욕적 상황일 뿐이다. - P27
나의 견해는 자연과 완벽하게 합치한다. 즉 자연은 인간과 동물 모두에게 이기주의를 심어주었고, 다만 인간은 정신의 힘을 통해 긴 시대를 거치면서 도덕적 세계질서를 창조해낸 것이다. [] 자기보존! 내가 말하는 자기보존에는 그저 외적 삶의 유지라는 의미뿐만 아니라 자기주장도 포함된다. 이러한 자기보존 충동은 사회의 고차적 영역에서도 반복되고, 이 충동으로부터 도덕이 형성된다. [] 도덕은 개인에서 출발해서 사회로 고양되며, 그런 이후에 비로소 사회가 개인에게 ‘우리의 욕구와 우리 요구에 복종하라!‘는 요청을 제기한다. - P148
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